EL ARBITRAJE DE EQUIDAD Y EL ROL EN EL DEL ECONOMISTA

Dentro del arbitraje comercial es decir aquel referido a la actividad mercantil o empresarial el economista puede y debe tener un papel muy relevante dirimiendo las controversias que surjan entre empresarios, o socios de compañías, y ello a través de un enfoque técnico, financiero y de contabilidad al que difícilmente pueden acceder otros profesionales.

El arbitraje como método de resolución de controversias es un método ágil, muy rápido frente a la duración de los procesos judiciales, confiable, con confidencialidad y ciertamente eficaz aunque más oneroso que su equivalente judicial.

Vamos a ver una aproximación al economista como árbitro en equidad, ya que la función pericial es indistinta en el arbitraje tanto de derecho como de equidad.

APROXIMACIÓN HISTÓRICA Y REGULATORIA DEL ARBITRAJE DE EQUIDAD

Como afirmaba Alfonso X el Sabio, en sus Partidas: «por ende decimos, que cuando algunos meten sus pleitos en mano de avenidores, que aquellos que los reciben mucho se deben trabajar de los avenir, juzgándolos e librándolos, de manera que finquen en paz.

Como antecedentes legislativos más relevantes en esta materia hemos de partir de la antigua Ley Enjuiciamiento Civil de 1881, en la que el arbitraje originariamente venía regulado en el libro II, título XXI bajo el epígrafe «De los juicios de árbitros y amigables componedores«, y se complementaba con los artículos 1820 y 1821 del Código Civil, dedicados al contrato de compromiso que nos decían, en síntesis, que las mismas personas que pueden transigir pueden comprometer en un tercero la decisión de sus contiendas.

Dicha normativa resultó modificada por la ley de 22 diciembre 1953, «Ley de Arbitraje de Derecho Privado», la ley es obra intelectual del catedrático de Derecho Procesal Don Jaime Guasp, de quien tuve el honor de ser alumno y supuso un gran avance en materia arbitral, aunque sólo posibilitaba dicha vía básicamente para los conflictos de derecho civil, aun así, como digo fue un primer paso sin duda importante.

A la vieja ley de 1953 la sustituyó la ley 36/1988 de cinco diciembre, de Arbitraje, a su vez sustituida por su homónima de 26 de diciembre de 2003, y modificada por la Ley 11/2011 de 20 de mayo, que recoge entre sus aspectos positivos para los economistas la introducción del arbitraje societario en el artículo 11 bis, susceptible en parte de arbitraje de equidad.

EL ARBITRAJE DE EQUIDAD O DE DERECHO

En cuanto a los diferentes tipos de arbitraje, cabe diferenciar:

  • El arbitraje de Derecho, en el que el árbitro deberá ser licenciado en derecho.
  • El arbitraje de Equidad, en el que tienen plena cabida como árbitros los economistas, que resolverán y dictarán el laudo, según su leal saber y entender con los matices que luego veremos.

APROXIMACIÓN NORMATIVA Y MUY BREVE AL ARBITRAJE DE EQUIDAD:

La Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho -280- Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), nos decía claramente en su artículo 28-3 que: El Tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.

Por su parte la ley de Arbitraje de 1988 en su Artículo 4, nos indicaba a su vez: 2. En el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de derecho, los árbitros resolverán en equidad, salvo que hayan encomendado la administración del arbitraje a una corporación asociación en cuyo caso se estará a lo que resulte de su reglamento.

Sin embargo el artículo 34 de la vigente Ley de Arbitraje, a este respecto, dispone:  Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello.

Este cambio no constituye una novedad en nuestro sistema jurídico sino la vuelta al enfoque al respecto de la Ley de 22 diciembre 1953, que en su artículo 4-3º nos decía que: Se entenderá que las partes optan por un arbitraje de derecho cuando nada dijeran en contrario.

Así las cosas el arbitraje de equidad tiene una posibilidad de práctica sin duda claramente inferior a la del arbitraje de derecho.

Una línea de mejora la tendremos con en la modificación de la ley de Arbitraje introducida por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, en concreto con la aparición de su artículo 11- bis, que nos dice:

Artículo 11 bis. Arbitraje estatutario.

1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.

2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.

3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.»

La clave en definitiva para que el arbitraje contase con un economista como árbitro de equidad está en el acuerdo de las partes, en el convenio arbitral, sin que sea preciso que se designe el arbitraje con la fórmula «arbitraje de/en equidad» sino que bastaría con cualquier otra similar del tipo: “en conciencia”, «a leal saber y entender del árbitro», “ex aequo et bono”; o señalando que el árbitro actuará como “amigable componedor” ( recordemos lo que nos decía la LEC de 1881).

Entre las características del Arbitraje de Equidad podemos señalar las siguientes:

  • Si las partes acuerdan en el convenio arbitral que la disputa se resuelva en equidad y, además indican las normas jurídicas aplicables, el árbitro deberá seguirlas.
  • Si el árbitro tiene que resolver sobre materias no regidas por normas imperativas, podrá resolver con absoluta libertad de criterio, a su leal saber y entender.

Los laudos deben seguir los mandatos de la ley o la jurisprudencia en aquellos supuestos en los que hubiere intereses de terceros o se vea afectado el orden público o el interés general.

EL ACCESO AL ARBITRAJE

En cuanto a la designación del árbitro, prevalecerá siempre el acuerdo entre las partes. En el caso de que no exista acuerdo entre las partes veremos las siguientes posibilidades:

En el arbitraje “ad hoc” y para el caso de arbitrajes con un solo árbitro, éste será nombrado por el Tribunal jurisdiccional competente, a petición de cualquiera de las partes.

En el arbitraje institucional, que es aquel en el que las partes acuerdan que el procedimiento arbitral sea gestionado y administrado por una Corte Arbitral, será esta, de acuerdo con su reglamento, quien designará al árbitro.

El economista necesitará estar en posesión de sus plenos derechos civiles, para poder ser designado árbitro en equidad en el convenio arbitral, partiéndose de la base de su conocimiento en el ámbito empresarial del que emana la disputa a resolver.

LA TRAMITACIÓN:

La ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953, en criterio que se ha mantenido esencialmente, ya nos decía: Articulo veintinueve.— El procedimiento, en caso de equidad, no tendrá que someterse a formas legales ni que ajustarse a derecho en cuanto al fondo.

Los árbitros deberán, no obstante, dará a las partes oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas que estimen necesarias, dirimiendo después el conflicto según su saber y entender.

LA MOTIVACIÓN

Los laudos deben ser siempre motivados, en el arbitraje de equidad de forma breve y basada en las reglas de la lógica, los usos y costumbres, la “lex artis”, los preceptos de convivencia social admitidos en sociedad o criterios éticos de aplicación al supuesto.

En este sentido y cambiando el rumbo anterior que no demandaba tal motivación, el artículo 37-4 de la vigente ley de 2003 nos dice : El laudo deberá ser siempre motivado, a menos que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior.  La excepción del artículo anterior se refiere al laudo dictado por acuerdo de las partes.

LA EXPERIENCIA DE UN ARBITRAJE DE EQUIDAD COMO ECONOMISTA

En mi experiencia personal en las reiteradas ocasiones en las que he tenido oportunidad de actuar como árbitro en equidad mi condición de economista ha resultado relevante en muchas ocasiones.

Tratándose normalmente de arbitrajes «Ad hoc» la condición de árbitro seleccionado por las partes se determinará sin duda alguna por la experiencia y capacidad profesional y académica del designado y tengo personalmente similar experiencia en el ámbito del arbitraje institucional.

En más de una ocasión han prevalecido para la designación, en mi experiencia profesional, los conocimientos específicos en materia financiera y de organización empresarial.

La carga procesal en el proceso arbitral en equidad puede ser asumida perfectamente por un economista con experiencia profesional, en los términos necesarios, que ya vimos, de aplicación de normativa imperativa y de motivación del laudo aunque sea de forma concisa o breve.

José Luis Alonso Iglesias

Árbitro

Economista

Abogado

Artículo publicado en la Revista Refor Economistas Forenses, nº 52- Abril 2019